5 praktických bodov na ktoré nezabudnúť pri outsourcingu programátorov

Outsourcing programátorov je dnes bežným spôsobom ako zvládnuť personálne potreby IT firiem. Ako to už býva, pre bezproblémový outsourcing je však potrebné správne nastaviť zmluvné vzťahy.

1. Dočasné pridelenie a outsourcing

Na začiatok je potrebné rozlíšiť pojmy dočasné pridelenie a outsourcing. Podstatou dočasného pridelenia je dodanie pracovnej sily. Pri dočasnom pridelení vystupujú dva subjekty a to agentúra dočasného zamestnávania (ďalej len „ADZ“) / zamestnávateľ a užívateľský zamestnávateľ.

Na činnosť ADZ je potrebné osobitné povolenie. Zamestnávateľ, ktorý nie je ADZ môže dočasne prideľovať zamestnancov aj bez osobitného povolenia, musí však splniť nasledovné podmienky:

• objektívne prevádzkové dôvody na strane zamestnávateľa – v zákone nie sú presne vymedzené (môže ísť napr. o dôvody keď zamestnávateľ nemôže dočasne prideľovať prácu pre prekážky na jeho strane alebo je znížený dopyt po tovaroch a službách),
• prideliť môže zamestnanca najskôr po 3 mesiacoch odo dňa vzniku pracovného pomeru (t.j. len výnimočne, nie ako predmet podnikateľskej činnosti).

Podstatou outsourcingu je dodanie služby, ktorou je dosiahnutý konkrétny dohodnutý výsledok (napr. spoločnosť si objedná u dodávateľa vytvorenie zabezpečenia pre svoju aplikáciu). Teda ide o odovzdanie časti vnútropodnikových aktivít zvyčajne nesúvisiacich s hlavnou činnosťou spoločnosti na externý subjekt. Pri outsourcingu tak vystupujú tri subjekty a to objednávateľ, dodávateľ a programátor.

V rámci outsourcingu v IT segmente je potrebné riešiť zmluvné vzťahy v dvoch rovinách:

• outsourcingová zmluva medzi objednávateľom služby a dodávateľom služby, ktorý:

a. poskytne plnenie prostredníctvom svojich pracovníkov (zamestnancov alebo externých pracovníkov), alebo
b .sprostredkuje pracovníkov,

• zmluva medzi objednávateľom služby a priamym poskytovateľom služby – programátorom.

Praktický príklad: Objednávateľ si objedná vytvorenie e-shop platformy prostredníctvom IT agentúry, ktorá danú platformu vytvorí prostredníctvom svojich programátorov, nedochádza k vzniku právneho vzťahu medzi programátormi agentúry a objednávateľom. Ak by však agentúra len sprostredkovala programátorov na účel vytvorenia danej platformy, vznikli by dva právne vzťahy, medzi objednávateľom a IT agentúrou (o sprostredkovaní programátorov) a medzi objednávateľom a programátormi.

2. Povolenie na činnosť

Pri dočasnom pridelení zamestnancov potrebuje ADZ povolenie v zmysle Zákona o službách zamestnanosti. Pri outsourcingu nie je potrebné osobitné povolenie. Nakoľko sa však jedná o výkon podnikateľskej činnosti potrebuje dodávateľ služby živnostenské oprávnenie (najčastejšie sa v rámci IT segmentu udáva sprostredkovateľská činnosť v oblasti obchodu, služieb, výroby alebo počítačové služby a služby súvisiace s počítačovým spracovaním údajov).

Ak službu poskytuje priamo programátor nie je potrebné aby na výkon autorskej činnosti disponoval osobitným živnostenským oprávnením. Popri tejto činnosti však bude vykonávať aj mnohé ďalšie činnosti ako napr. analýza je tak potrebné aby programátor disponoval živnostenským oprávnením (napr. počítačové služby a služby súvisiace s počítačovým spracovaním údajov).

3. Základné predpoklady a zásady

Práva programátora ako autora softwaru (ďalej len „SW“) v mnohých bodoch upravuje priamo Autorský zákon. Niektoré aspekty jeho tvorivej činnosti tak nemožno zmluvne dojednať odlišne od zákona. Zákon stanovuje, že autorom SW môže byť vždy len fyzická osoba, upravuje tiež autorove osobnostné a majetkové práva.

Medzi autorove osobnostné práva patrí:

• právo na zverejnenie SW (uvedenie na trh pomocou licencie),
• právo na autorstvo,
• právo na nedotknuteľnosť (právo udeliť súhlas so zmenou SW – zásah do zdrojového kódu a právo požadovať, aby SW nebol používaný spôsobom znižujúcim jeho hodnotu).

Základom majetkových práv autora je právo používať SW, samotným autorom (programátorom) alebo treťou osobou.

Treťou osobou v zmysle využívania majetkových práv k SW môže byť:

• vykonávateľ majetkových práv (napr. zamestnávateľ) pre svoju potrebu (ide o zákonné použitie SW) – režim zamestnaneckého diela (bližšie opísaný v článku nižšie),
• nadobúdateľ na základe licenčnej zmluvy (ide o zmluvné použitie SW),
• nadobúdateľ na základe prevodu výkonu majetkových práv (ide o zmluvné použitie SW).

Autorský zákon tiež udáva príklady spôsobov použitia SW:

• právo na vytváranie a rozširovanie rozmnoženín – vytváranie kópií SW a ich uvedenie na trh,
• právo na prenájom al. požičiavanie rozmnoženín – odplatné al. bezodplatné poskytnutie licencie,
• právo na sprístupnenie SW verejnosti. 

Zákon spôsoby použitia SW opisuje len príkladmo, je tak možné používať SW aj inými spôsobmi.

Ak programátor (ako autor) vytvorí SW za účelom plnenia povinností, ktoré mu vyplývajú z pracovnej zmluvy vzťahuje sa na naň režim zamestnaneckého diela podľa Autorského zákona. Na predídenie budúcim sporom, či daný SW bol alebo nebol vytvorený za účelom plnenia pracovných povinností, je potrebné dohodnúť s programátorom jeho pracovnú náplň v zmluve čo najpodrobnejšie (nestačí opísať pracovnú náplň len ako programovanie).

Režim zamestnaneckého diela sa aplikuje na:

• zamestnanca (nie však na zamestnancov s dohodou o prácach vykonávaných mimo prac. pomeru),
• dočasne prideleného zamestnanca (v danom prípade práva k SW vykonáva ten zamestnávateľ, ku ktorému bol zamestnanec dočasne pridelený),
• štatutára, člena riadiacich, kontrolných alebo dozorných orgánov právnickej osoby.

Z Autorského zákona priamo vyplýva že:

• majetkové práva autora k zamestnaneckému dielu vykonáva zamestnávateľ,
• zamestnanec (programátor) zostáva autorom, jeho osobnostné práva, sú však významne obmedzené – uplatňuje sa fikcia, že zamestnanec dal súhlas na zverejnenie diela, označenie diela a tiež na zásah do diela, nesmie tiež udeliť tretej osobe súhlas na použitie tohto diela,
• zamestnanec je povinný sám sa zdržať výkonu majetkových práv k tomuto dielu,
• možnosť zamestnávateľa postúpiť majetkové práva na tretiu osobu, pričom sa nevyžaduje súhlas autora.

Autorský zákon tak v prípade režimu zamestnaneckého diela výrazne obmedzuje majetkové práva programátora k SW aj bez toho aby boli obmedzené v zmluve. Je však možné úpravu majetkových práv programátora k SW pozmeniť v zmluve.

Režim zamestnaneckého diela sa vzťahuje aj na SW, ktorý bol vytvorený úplne alebo z časti na objednávku. Teda aj keď pre spoločnosť vytvára SW externý programátor vzťahuje sa naň režim zamestnaneckého diela.

Praktický príklad: Ak si objednávateľ objedná vytvorenie časti SW osobitne u programátora na základe Zmluvy o vytvorení diela, vzťahuje sa na daný SW režim zamestnaneckého diela. Teda aj keď programátor nie je v pracovnom pomere s objednávateľom, nastáva obmedzenie jeho majetkových práv priamo zo zákona.

Aj keď zákon priznáva objednávateľovi majetkové práva k vytvorenému SW je potrebné uzatvoriť na použite SW licenčnú zmluvu. Nakoľko na ostatné činnosti programátora (ako napr. analýza) sa zákon nevzťahuje, taktiež je vhodné upraviť rozsah licencie v zmluve, keďže zákon ju formuluje len všeobecne.

Čo je potrebné upraviť v licenčnej zmluve ako aj o typoch licenčných zmlúv sme písali v prechádzajúcom článku dostupnom TU.

4. Nastavenie zmluvných vzťahov a podmienky ktoré je potrebné dojednať

Outsourcing programátorov je možné uskutočniť nasledovnými spôsobmi, pričom pri každom je potrebné riešiť osobitné zmluvné vzťahy:

• outsourcingom služieb u dodávateľa – v tomto prípade je potrebné uzavrieť outsourcingovú zmluvu medzi objednávateľom a dodávateľom. Dodávateľ poskytuje službu prostredníctvom svojich pracovníkov alebo sprostredkuje pracovníkov priamo objednávateľovi.
• outsourcingom služieb priamo u programátora – je potrebné uzavrieť zmluvu medzi objednávateľom a programátorom. Službu poskytuje priamo programátor.

Ad a. pri outsourcingovej zmluve medzi objednávateľom a dodávateľom je potrebné dojednať:

• predmet plnenia – buď dodávateľ sprostredkúva pracovníkov alebo priamo plní predmet plnenia,
• definovať predmet plnenia – je potrebné zadefinovať čo najpodrobnejší opis predmetu plnenia,
• odmenu za vytvorenie diela / za sprostredkovanie a termíny plnenia / dodania pracovníkov,
• možnosť realizácie práce subdodávateľom – je potrebné upraviť v prípade, že dodávateľ nebude poskytovať službu priamo ale prostredníctvom externých programátorov alebo spoločnosti,
• zodpovednosť za vady a sankcie,
• skončenie zmluvy, mlčanlivosť a doručovanie.

Uvedené náležitosti zmluvy, uvádzame ako príklad na základe našich skúsenosti získaných pri tvorbe outsourcingových zmlúv pre mnohých klientov. Je preto možné, že v záležitosti od povahy projektu bude potrebné upraviť aj mnohé iné náležitosti. Je preto potrebné ku každej outsourcingovej zmluve pristupovať individuálne a upraviť náležitosti zmluvy podľa projektu na ktorý má byť uzavretá.

Po uzavretí ousourcingovej zmluvy nesmiete zabudnúť na udelenie licencie na použitie vytvoreného SW. Udelenie licencie môže byť dohodnuté priamo medzi objednávateľom a konkrétnym programátorom (autorom diela) alebo medzi objednávateľom od dodávateľom. 

Ad b. Pri zmluve medzi objednávateľom a programátorom sa nesmie zabúdať na:

• úvodné ustanovenia, preambula
• predmet zmluvy – pozitívne/negatívne vymedzenie,
• doba a miesto plnenia (termíny),
• upresnenie predmetu zmluvy počas projektu, zmena zmluvy,
• odovzdanie SW, akceptačné konanie, akceptačné testy a súčinnosť objednávateľa,
• odmena a platobné podmienky,
• vady a zodpovednosť za vady, náhrada škody a jej limitácia,
• servis/SLA,
• mlčanlivosť, skončenie zmluvy a následný postup,

5. Ochrana osobných údajov v súlade s nariadením GDPR

Tak ako pri iných zmluvných vzťahov ani pri outsourcingu programátorov neexistuje generálne vymedzenie toho, ktorá zmluvná strana má aké postavenie z hľadiska ochrany osobných údajov (ďalej len „OÚ“). Je tak potrebné posúdiť každú situáciu spracúvania OÚ osobitne.

Programátor môže prísť do styku s OÚ zákazníka dvomi spôsobmi:

• spracúva OÚ na základe výkonu činnosti pre objednávateľa – v tomto prípade je potrebné uzavrieť Zmluvu o spracúvaní OÚ,
• nespracúva OÚ avšak prišiel náhodne s nimi do styku – v tomto prípade je potrebné dojednať poučenie ako môže a ako nemôže s OÚ nakladať a tiež je potrebné dojednať mlčanlivosť.

Pri spracúvaní OÚ programátora je daný programátor v postavení dotknutej osoby, jeho OÚ možno spracúvať len na právnom základe:

• zmluvy/predzmluvného vzťahu,
• súhlasu (napr. za účelom uverejnenia fotografie na web-stránke),
• oprávneného záujmu (napr. za účelom monitorovania priestorov).

Záver

Pri outsourcingu programátorov dbajte na správnu úpravu zmlúv, tak aby ste jasne a zrozumiteľne zadefinovali práva a povinnosti, či už dodávateľa alebo programátora. 

Nesprávne nadefinované zmluvné vzťahy často vedú k zámene outsourcingu s dočasným pridelením, čo má za následok sankcie zo strany úradov. Preto zverte úpravu zmluvných vzťahov do rúk odborníkov. Za posledné 3 roky sme spracovali viac ako 30 outsourcingových zmlúv.